Anotaciones críticas al desarrollo de una jurisdicción penal universal

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Foto: Ministerio de Justicia de Colombia

Por: David Enrique Valencia Mesa[1]

Introducción

La aparición de la Justicia Transicional ha significado un fortalecimiento de las instancias judiciales internacionales. Desde los Juicios de Nüremberg (1945-46), pasando por los tribunales Ad-hoc para la antigua Yugoslavia (1993) y para Rwanda (1994), hasta llegar a la Corte Penal Internacional creada por el Estatuto de Roma de 1998, se asiste a una proliferación de instancias judiciales y a la aparición del juez como figura protagónica del debate político. Este despliegue de jurisdicciones internacionales ha implicado a su vez una redefinición de los sistemas normativos nacionales. Su incidencia se ha sentido simultáneamente en la redefinición de las fuentes del derecho y en la promoción de una nueva idea de justicia. Sobre el primer punto, cada vez es más evidente que un sistema de fuentes consuetudinario reemplaza el tradicional sistema continental basado en la primacía del principio de legalidad. Sobre el segundo punto, no solo los factores de competencia se han reconfigurado sino también las características del sistema de administración de justicia. La asignación de competencia ya no encuentra su referencia en los tradicionales principios temporal, personal y funcional. La jurisdicción ahora es intemporal, extraterritorial, universal y preferiblemente punitiva.

Siguiendo a Orozco Abad, la justicia transicional ha pasado de ser una institución excepcional a convertirse en una institución normalizada[1], de tal forma que ahora no solamente se apela a ella para la solución de aquellos conflictos extraordinarios definidos a nivel internacional, sino que progresivamente se ha ido infiltrando al interior de las fronteras nacionales para definir los conflictos cotidianos previstos como ilícitos penales o ilícitos civiles[2]. Lo cierto es que aunque las salidas judiciales, junto a las comisiones de la verdad, los mecanismos de reparación y las reformas institucionales, sean una dentro de los múltiples componentes de la justicia transicional, su fuerza y extensión dentro de las actuales configuraciones transicionales en el mundo no puede ser obviada.

Esta extensión de la jurisdicción ha sido posibilitada a partir del concepto de crimen contra la humanidad (lesa humanitas). Demasiado visible como para ser olvidado o perdonado, demasiado doloroso como para requerir una estipulación legal previa que autorice su persecución, y demasiado ambiguo e indefinido como para no estar sujeto a los más diversos usos e intereses; el crimen de lesa humanidad ha supuesto la entronización de figuras como la extraterritorialidad, universalidad e intemporalidad de la jurisdicción.

Esta extensión de las instancias judiciales a partir del desarrollo y afianzamiento de la Justicia Transicional debe ser leído con cierto escepticismo, como expresión de la reconfiguración de algunas claves de poder en el mundo contemporáneo. Aunque se ha dicho que esta evolución obedece a una extensión de la protección de los derechos subjetivos, ahora encargada a la comunidad internacional, lo cierto es que hay suficientes motivos para desconfiar de la buena intención de estos desarrollos. Como lo afirma contundentemente Danilo Zolo, esta ideología del universalismo de los derechos se ha traducido en un intervencionismo humanitario que ha servido para que “los principales países occidentales impongan a toda la humanidad su supremacía económica, sus sistema político y su concepción del mundo”[3]. No se trata, o al menos no principalmente, del desarrollo de una “opinión pública mundial inspirada en una ética universal”[4], sino de una estrategia de los gobiernos de las principales potencias del mundo para imponerse sobre los estados previamente definidos como subdesarrollados o en vías de desarrollo.

Aunque esta opinión sea fácilmente censurada por reaccionaria, inconsciente o afiliada con visiones conspirativas, propias de paradigmas teóricos y políticos ya superados, lo cierto es que hay buenas razones para seguir insistiendo en ella. La primera la encontramos en el mismo proceso de creación de la justicia universal. Desarrollada en el seno de las Naciones Unidas por las potencias vencedoras de la segunda guerra mundial, quienes no solo han decidido a quiénes perseguir y por qué hechos hacerlo, sino que también se han inmunizado contra cualquier posibilidad de persecución de sus ciudadanos, como en el caso de EE. UU., China e Israel. Aunque estos países firmaron el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, no lo ratificaron, con lo cual impidieron de facto que cualquier nacional suyo pudiera ser perseguido penalmente por la comisión de crímenes internacionales definidos en el Estatuto.

En segundo lugar, las desconfianzas también aparecen a la hora de analizar el funcionamiento de la justicia internacional, la cual ha operado con altos criterios de selectividad, discrecionalidad y desigualdad[5], imponiendo un doble rasero a la hora de valorar las conductas de los países ricos y de los países pobres. En tercer lugar, si de lo que se trataba era de proteger los derechos humanos de todas las personas sin importar su origen nacional o étnico, no se entiende por qué un ciudadano latinoamericano, africano o asiático no pueda demandar ante algún Tribunal Constitucional Internacional la satisfacción de sus derechos sociales básicos, y solo pueda esperar ser reconocido como víctima de algún crimen internacional, esto es, de alguna conducta definida así por la comunidad internacional, con lo cual, la comunidad internacional parece tomar cuerpo exclusivamente como una comunidad punitiva.

Por supuesto, aunque en este texto se quiere elaborar una aproximación crítica a ciertos desarrollos de la justicia penal internacional, ello no significa un desconocimiento de la importancia de la cultura de protección de los derechos humanos, así como de la urgente necesidad de elaborar sistemas de control a los podres públicos y privados que amenazan a las personas.

Este texto pretende participar en el debate sobre el papel de la justicia penal universal que ya ha sido iniciado y que no parece estar pronto a terminar. Para ello el texto describe algunos desarrollos del concepto de crimen de lesa humanidad como base fundamental de la extensión de la jurisdicción penal universal, el compromiso de los movimientos de derechos humanos en ese desarrollo y las consecuencias políticas de un excesivo compromiso con la justicia penal y la comunidad internacional.

  1. El crimen de lesa humanidad o la humanidad como fuente de derecho

La fuerza del concepto de delito de lesa humanidad se hace posible gracias a su pretendida universalidad, pues sus notas determinantes no dependen de definiciones históricas, sino de su naturaleza metahistórica, la misma que justifica que su persecución no tenga límites temporales ni esté supeditada a ningún principio o garantía judicial. Obviando las enseñanzas del interaccionismo simbólico[6], que informaba que sólo la definición de un hecho como delito hace que éste aparezca en la realidad como delictivo, se ha revivido el discurso de los delitos naturales, según el cual, los delitos no se crean sino que se reconocen. De ésta visión parecen ser partidarias algunas Organizaciones de protección de derechos humanos cuando argumentan que la tipificación de algunos hechos como crimen de lesa humanidad o como crimen de guerra “(…) constituye una forma de reconocimiento. Es decir, no corresponde a una declaración constitutiva de los crímenes, sino que reconoce la existencia de hechos que atentan contra la humanidad y que por tanto requieren de persecución penal y sanción. Por lo tanto, su condición de crímenes internacionales no empieza con su inclusión en los tratados o tipificación, sino que le antecede”[7], incluso hasta llegar a la consideración de algunas conductas como delitos de lesa humanidad por el camino del entrecruzamiento de comprensiones religiosas y vocaciones civilistas y laicas.

No tenía por qué resultar sorprendente, entonces, que en las calendas de 2010 el expresidente Uribe Vélez formulara la tesis del tráfico de drogas como delito de lesa humanidad. Algún importante jurista nacional llamó la atención en su momento sobre la falta de fundamento de dicha propuesta y sobre las dificultades que la misma introducía en el “debate razonable sobre la política a las drogas” y sobre la banalización de que se hacía padecer a la noción de crimen de lesa humanidad[8]. A reserva de la discusión en torno al problema de las drogas, que no es exactamente el tema, aunque es verdad que no se puede sino estar de acuerdo con Uprimny acerca de la manipulación que del mismo se ha hecho inmemorialmente, en lo que no repara el autor es en el hecho de que la extrema textura abierta y la connatural porosidad de lo que se ha dado en llamar delito de lesa humanidad lo hace apropiable por cualquier idea política, moral, económica y religiosa, esto es, que, en esas condiciones, parecería que el costo social por el ejercicio de banalización que se denuncia sería a cargo de quienes se han ingeniado tal categoría, como de quienes hacen una profesión tan profunda en su defensa. Y en ese sentido, sería importante que se reparara en las ambigüedades y contradicciones de que da cuenta la utilización de dicho concepto y de sus desarrollos, por cierto, lo que demostraría el tono acomodaticio que el mismo propicia y, por ello, la debilidad estructural de que adolece.

Para la ilustración recuérdese la posición del ex Procurador General de Colombia, de un lado, sobre el aborto, que él consideraba a rajatabla un delito de lesa humanidad, así como la reclamación que le hiciera a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que revisara la decisión de prescripción que se había producido en el proceso penal originado en la muerte de Gloria Lara de Echeverry[9], sobre el presupuesto de que se trató de un delito de lesa humanidad, “para cuyas víctimas, por innegables compromisos internacionales, los Estados han de extremar la protección y en los que, como tales, la acción penal deviene imprescriptible”. Y, del otro lado, sin lugar a dudas a contrapelo de la cultura propia del derecho penal internacional o de los derechos humanos, la reivindicación que él hiciera del principio de legalidad jurídico-penal y, de contera, de la prohibición de retroactividad desfavorable, en el proceso penal en contra del coronel Luís Alfonso Plazas Vega por los hechos del Palacio de Justicia y por el delito de desaparición forzada[10].

La tendencia iusnaturalista propia de cierta reivindicación de los derechos humanos, y que se puede advertir con facilidad en los usos del concepto de delito de lesa humanidad, también ha sido identificada por Pastor en el siguiente pasaje: “En virtud del extraordinario valor que se otorga a su función, este poder penal represor de las violaciones de los derechos humanos es absoluto y resistente a reconocer límites, tal como sucedía en el pasado con la Inquisición universal, que en razón de lo que se consideraba una elevada misión tampoco necesitaba restricciones jurídicas. Un programa de poder penal cuya ideología se orienta marcadamente hacia la noción de punición infinita, porque está convencido del carácter histórico y trascendental de su cometido, tiene los mismos puntos de partida axiológicos y teleológicos que la Inquisición histórica. Al ponerse los fines metafísicos de la punición por encima de los límites de la cultura jurídica la protección penal de los derechos humanos vuelve a ser presentada como derecho natural, es decir, como axioma tan infundamentado como irrenunciable”[11].

La ampliación de un núcleo de hechos agrupados bajo los conceptos específicos de delitos de lesa humanidad y delitos contra el derecho internacional humanitario, o bajo el concepto más general de graves violaciones a los derechos humanos, ha permitido la consolidación de un sistema especial para la investigación y el juzgamiento de estos hechos. En sus comienzos, este sistema de protección de los derechos humanos, con sus nuevas burocracias internacionales, sus relaciones diplomáticas y sus sistemas normativos de protección de los Derechos humanos -y sus respectivas agencias de realización judicial-, existía al lado de los “antiguos derechos nacionales”, encargados de la investigación y juzgamiento de los hechos cotidianos de violación de los textos normativos locales. Así, mientras un sistema se encargaba de los “hechos extraordinarios” relacionados con los derechos humanos, el otro mantenía su autonomía para perseguir los “hechos ordinarios”.

A partir de la irrupción del derecho a la investigación y al castigo como derechos humanos de la víctima en la jurisprudencia de tribunales internacionales y nacionales, las diferencias entre los casos de “graves violaciones de Derechos Humanos”, y los llamados “delitos convencionales”, o entre los “delitos ordinarios”, y los “delitos extraordinarios”, tienden a desaparecer hasta ser agrupados todos bajo una idéntica visión “victimo-céntrica”.

Un defensor entusiasta de esta visión es el profesor Bassiouni. Para él “la obligación de respetar, hacer respetar y aplicar el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho humanitario incluye un deber del Estado de prevenir y castigar las violaciones, castigar a los responsables y proveer a las víctimas de igual acceso a la justicia y de la debida reparación”[12]. A partir de esta premisa, el autor propone derribar las distinciones que atomizan el enfoque, separando los supuestos de victimización ordinaria de los supuestos de victimización extraordinaria, para lo cual propone una perspectiva víctimo-céntrica que remplace a la imperante, dependiente del tipo de conflicto en que la violación se suscita, que tenga en cuenta exclusivamente el dolor de las víctimas. Considera conveniente incluso reformular la definición de los crímenes internacionales, que en su visión deberían depender del sufrimiento experimentado por las víctimas en lugar de estar ligados a la naturaleza del conflicto o al contexto en el que tienen lugar.

Así, lo que hasta el momento era entendido como la existencia de un “doble estándar”[13] en el tratamiento penal de los conflictos sociales ha venido a ser unificado a partir de la generalización de dicho paradigma victimo-céntrico. Las especificidades de contexto, normativas y políticas, que diferenciaban y mantenían la autonomía de los sistemas jurídicos nacionales e internacionales de protección de derechos humanos han venido a ser nivelados con el criterio de que se trata de la misma y única víctima.

Al interior de esta estrategia victimo-céntrica, la humanidad  ha operado como fuente del derecho. En la misma medida que es el objeto de protección, la humanidad es también el principal factor de ampliación de esta cultura de los derechos humanos. Si los crímenes contra la humanidad lesionan la humanidad, factor común a todos los seres humanos, quiere decir que todos los seres humanos son a la vez víctimas y victimarios potenciales, y que ninguno de ellos se puede sustraer a la fuerza de este concepto-realidad. Como lo sostiene el profesor Luban, si los crímenes contra la humanidad lesionan la humanidad de la misma manera que los crímenes contra la paz lesionan la paz, o los crímenes contra la propiedad lesionan la propiedad, habría entonces que identificar esa “humanidad” como el trasfondo último del derecho de la identidad victimizada y de los crímenes de lesa humanidad:

”Humanidad” significa la cualidad de ser humano y la suma de todos los seres humanos. Tomado en el primer sentido, crímenes contra la humanidad sugiere que el rasgo definitorio de estos delitos es el valor que ellos lesionan, a saber la cualidad de ser humano. El derecho distingue tradicionalmente entre delitos contra las personas, delitos contra la propiedad, delitos contra el orden público, delitos contra la moral y otras distinciones semejantes. Aquí, la idea es suplementar la taxonomía tradicional de bienes jurídicamente protegidos –propiedad, personas, orden público, moral-, añadiendo que tales delitos son crímenes contra la cualidad de ser humano como tal”[14]

La propuesta de un tratamiento unificado a las víctimas, independiente de los contextos es defendido con vehemencia por algunos autores, quienes se han mostrado interesados en fortalecer la situación de los ofendidos por delitos “domésticos” ajenos al accionar estatal, sugiriendo una concepción más “holística” de la justicia penal, que consulte la humanidad de la víctima como criterio último para la elaboración de las respuestas penales. Autores como Doak[15], Fletcher o Bassiouni, han entendido que la equiparación propuesta responde a una saludable erosión de las fronteras tradicionales en materia de Derechos humanos, de tal manera que estos ya no sean un asunto exclusivo de ordenamientos y tribunales internacionales si no que permee completamente las jurisdicciones locales, hasta el punto de realizar un único tribunal de los derechos humanos con sedes en todo el mundo.

Quienes mantienen esta tesis, suponen implícita o explícitamente la derogación de algunas máximas fundantes de la modernidad jurídica. En primer lugar, la pacificación al interior de las fronteras como condición para la existencia de un derecho penal nacional, encargado de investigar y juzgar hechos cotidianos presentados en el intercambio social, ha sido ahora subsumido por un estado permanente de guerra global, en el que todo hecho conflictivo es un acto de guerra y las víctimas lo son por actos de agresión y barbarie, así sean víctimas de un hurto insignificante en cualquiera de las calles del mundo[16].

En segundo lugar, en un nivel más cultural, este cambio de paradigma en derechos humanos puede ser parcialmente atribuido a una ruptura de la división público-privado pues “actualmente existe un marcado consenso en que la situación de las víctimas de delitos comunes tiene mucho en común con la de las víctimas de delitos estatales o abusos de poder”[17].

En tercer lugar, la creciente fuerza de un derecho de la humanidad, permite advertir un cambio en la filosofía penal de las normas sobre responsabilidad y graduación punitiva. Lo que está en juego es el sufrimiento emocional, que no sólo las víctimas concretas, sino también y especialmente la comunidad entera padece como consecuencia del hecho.

En los sistemas penales contemporáneos el énfasis se ha puesto en las emociones de la comunidad como criterio para la respuesta penal. Se ha dicho que “(…) si el derecho penal capta el sentido de justicia de la comunidad, entonces el daño resultante de la intuición compartida de la comunidad no puede ser ignorado”[18]; por el contrario, debe fundar la respuesta penal del Estado y el sentido de la misma.

Pero la gran paradoja de esta reinvención del sistema penal a partir de las emociones comunitarias, es que la víctima del delito vuelve a ser expropiada y excluida de la escena de la resolución del conflicto. El individuo victimizado se diluye en esa comunidad potencialmente victimizada, con la fuerza para definir los sentidos y significados de muchas instituciones del derecho de la humanidad. Ese tránsito de la víctima a la comunidad ha sido posible gracias a ciertos movimientos sociales que han funcionado como el instrumento de esa expropiación y exclusión de la víctima concreta.

El progresivo acercamiento entre los sistemas penales nacionales y los internacionales, que ha llevado a la generalización de la visión victimo-céntrica anteriormente esbozada, y a la transformación de los criterios de imputación y respuesta penal, se ha producido inicialmente desde aquellos ámbitos promovidos por los movimientos sociales. La opinión de lo que se debe entender por género, por derechos de los menores, de las comunidades raciales o de grupos étnicos o minoritarios, expropiada por colectivos subordinados a una comunidad internacional que quiere consolidarse como centro indiscutible de poder, ha sido uno de los ejes centrales de esa transformación[19].

Es cierto que en la mayoría de los casos estos dos actores, una comunidad internacional que entiende el castigo como una práctica imprescindible, y los movimientos sociales, marchan por vías contrarias, pero en otras oportunidades se apoyan mutuamente, y en algunos casos más se fusionan como componentes del mismo organismo. Tal vez el protagonismo de los movimientos sociales ayude a entender la contradicción que implica que “las víctimas del poder penal se coaliguen con esa estructura de poder penal con el objeto de utilizarlo como instrumento de reivindicación de su propia calidad de víctima”[20]. Partiendo de las pretensiones retributivas e identitarias de ciertos movimientos sociales, un cierto derecho basado en la humanidad de las víctimas, ha permitido la consolidación de un nuevo soberano internacional, dispuesto a consolidarse como centro indiscutible de poder.

  1. A manera de conclusión: los peligros de la movilización judicial.

No deja de ser una contradicción que el resurgimiento político de algunos movimientos sociales se quiera lograr por la vía judicial. Si el objetivo es alcanzar una mayor participación popular en las estructuras políticas y sociales, que el sistema de administración de justicia penal sea el lugar adecuado para lograrla aún requiere de una adecuada justificación, más aún cuando la búsqueda de la apropiación de los fueros judiciales por la sociedad civil[21], puede conllevar a un efecto contrario al buscado, en tanto se entienda que la judicialización de los conflictos sea una forma para la despolitización de la sociedad. Y ello, entre otras cosas, por la naturaleza del razonamiento judicial, basado en fórmulas corporativistas que “muestran una profunda desconfianza hacia las preocupaciones de la gente común, un inflado sentido de la superioridad, un desdén por los valores populares, un temor frente a la regla de la mayoría, una confusión entre la capacidad técnica y la capacidad moral, y un hubris meritocrático”[22].

Resulta oportuno recordar con Zaffaroni el peligro que implica la seducción por lo punitivo para la reivindicación de grupos o intereses sociales desfavorecidos:

“(…) los sectores vulnerables, cuando se organizan, reclaman contra la invulnerabilidad de los que se hallan en posiciones hegemónicas. De allí que desde el poder se procuren interpretaciones limitativas respecto de los posicionados hegemónicamente y extensivas respecto de los ubicados subalternamente; en tanto que desde el campo de la vulnerabilidad organizada (feminismo, minorías étnicas, religiosas, sexuales, etc.) se procede de modo exactamente inverso. En esta pugna cruzada siempre sale ganando el poder punitivo, pues pese a que ocasionalmente entregue a alguno de sus agentes, por lo general lo hace cuando por efecto de una previa pugna interna del poder hegemónico le ha retirado la cobertura, y el hecho –más allá de la intrínseca justicia- no pasa de un número muy reducido de casos, que sólo tienen un valor simbólico con efecto renormalizador o sedativo, en tanto que los subalternizados, al renunciar al reclamo limitativo para lograr un ilusorio ejercicio de poder punitivo   sobre los que lo ejercen, pierden su principal instrumento discursivo. Se trata, respecto de los subalternizados, del embuste de la ilusión punitiva más grave en el marco de la general perversión del discurso punitivo, pues neutraliza sus propios discursos reivindicativos, al sustraerle la consigna de limitación del poder subordinante. Por cierto que de este general fenómeno de pugna cruzada por el embuste punitivo no se debe deducir la esterilidad de todo esfuerzo dogmático por evitar la construcción de conceptos jurídico-penales que agudicen la selectividad estructural del ejercicio del poder punitivo”[23].

Una lectura similar puede encontrarse en CANCIO MELLIÁ, para quien

“se advierte la existencia en el debate político de un verdadero «clima punitivista»: el recurso a un incremento cualitativo y cuantitativo en el alcance de la criminalización como único criterio político-criminal; un ambiente político-criminal que, desde luego, no carece de antecedentes. Pero estos procesos de criminalización -y esto es nuevo- en muchas ocasiones se producen con coordenadas políticas distintas al reparto de roles tradicional que podría resumirse en la siguiente fórmula: izquierda política-demandas de descriminalización/derecha política–demandas de criminalización. En este sentido, parece que se trata de un fenómeno que supera, con mucho, el tradicional «populismo» en la legislación penal. Respecto de la izquierda política resulta especialmente llamativo el cambio de actitud: de una línea – simplificando, claro está- que identificaba la criminalización de determinadas conductas como mecanismos de represión para el mantenimiento del sistema económico político de dominación a una línea que descubre las pretensiones de neo-criminalización específicamente de izquierdas: delitos de discriminación, delitos en la que las víctimas son mujeres maltratadas, etc.. Sin embargo, evidentemente, el cuadro estaría incompleto sin hacer referencia a un cambio de actitud también en la derecha política: en el contexto de la evolución de las posiciones de estas fuerzas, también en materia de política criminal, nadie quiere ser «conservador», sino igual de «progresista» (o más) que todos los demás grupos (= en este contexto: defensista). En este sentido, la derecha política –en particular, me refiero a la situación en España- ha descubierto que la aprobación de normas penales es una vía para adquirir matices políticos «progresistas». Igual que la izquierda política ha aprendido lo rentable que puede resultar el discurso de law and order, antes monopolizado por la derecha política, ésta se suma, cuando puede, al orden del día político- criminal que cabría suponer, en principio, perteneciente a la izquierda – una situación que genera una escalada en la que ya nadie está en disposición de discutir de verdad cuestiones de política criminal en el ámbito parlamentario y en la que la demanda indiscriminada de mayores y «más efectivas» penas ya no es un tabú político para nadie”[24]

De todo este movimiento social de reivindicación de los fueros judiciales, tanto a nivel nacional como internacional, la justicia no obtiene la mejor parte, por el contrario, podría afirmarse que la creación excesiva de expectativas judiciales llevará tarde o temprano a la generación de frustraciones sociales que tendrán en el órgano judicial su objeto de desahogo[25]. Quién sí ha salido fortificado de toda esta transformación es el juez como figura mediática[26], pues como lo dice Garapon “Ya no son los grandes agentes del Estado quienes pasan por modernizadores, ni siquiera los intelectuales como a principios de siglo con ocasión del asunto Dreyfus, sino que son los juristas los que se presentan como los nuevos artesanos de lo universal”[27]. Pero más que del protagonismo de la justicia se trata del protagonismo del individuo, pues el interés por el hombre ha desplazado el interés por la institución[28].

El renovado papel del juez ha sido posibilitado por el concepto de “conciencia humanitaria”[29], fundamento místico que convierte al juez en el nuevo sacerdote de la causa humanitaria. Las consecuencias prácticas de esta nueva retórica no siempre son muy claras, pero al menos se sabe que conllevan peligrosos efectos. Además de dividir a la sociedad en dos bloques homogéneos e irreconciliables constituidos por las víctimas y los victimarios, el abuso del discurso humanitarista puede llevar a consecuencias contrarias a las buscadas, pues “en el mejor de los casos, es probable que produzca algo semejante a la compasión fatigada (…) Tal vez es lo que llaman compasión fatigada, el hecho de que nos ponen ante los ojos, todos los días, tal cantidad de sufrimientos humanos, que llegamos a estar adormecidos, hemos empleado ya todas nuestras reservas de piedad, rabia, escándalo, y sólo podemos pensar en nuestro propio dolor de rodilla”[30].

La cultura de los derechos humanos se encuentra ante una evidente encrucijada, pues sin poder negar los resguardos que supone la judicialización de los derechos, que solo de esa manera pueden ser protegidos en ciertas circunstancias, enfocarse en una visión exclusivamente judicialista y retributiva puede suponer ciertos peligros de despolitización y fortalecimiento de nuevos poderes globales. Lo cierto es que parece poco estratégico, para la cultura de protección de los derechos humanos, negar la relevancia del escenario judicial, pero también es poco estratégico entregarse a cruzadas punitivas conducidas por una incipiente comunidad internacional.

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[1] Profesor asistente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia.

[1] OROZCO ABAD, Iván, La justicia transicional en tiempos del deber de memoria, Temis, Medellín, 2009.

[2] SNODGRASS GODOY, Angélica, Una perspectiva “invertida” de la justicia transaccional. En: Rettberg, Angelika (2005) (comp.). Entre el perdón y el paredón: preguntas y dilemas de la justicia transicional, Universidad de los Andes, Bogotá.

[3] ZOLO, Danilo, ob. Cit., p. 84

[4]Ob. Cit., p. 80

[5]Cfr., GONZÁLEZ, Julio, quien ha mostrado como la justicia transicional como justicia penal internacional ha tenido las mismas características que la criminología crítica le atribuyera al funcionamiento de la justicia penal: “La justicia transicional no escapa a las características que suscitaron las críticas del aparente moribundo derecho penal, estas son: secuestra el conflicto, es selectivo, discriminatorio y desigual, es altamente instrumentalizado, no tiene prácticamente ninguna posibilidad de cumplir las promesas que lo animan (verdad, justicia y reparación), asimismo, la justicia transicional recorre el camino que ha caracterizado al derecho penal, es decir, empieza como una institución excepcional, después se normaliza y, finalmente, ofrece un espacio para la crítica aunque mucho menor que el que este otro proporciona”, “La justicia transicional o la relegitimación del derecho penal”, en: Estudios Políticos, N° 31, Julio-diciembre de 2007, Medellín, pp. 23-42

[6] “El delito no existe sino hasta el momento en que el acto ha pasado a través de procesos de significación. Con frecuencia, el significado del delito es solamente una etapa dentro de ese proceso y, con frecuencia, también es una visión minoritaria de esa etapa en particular. Uno de los retos de la criminología consiste en estudiar las condiciones que le otorgan a los actos el significado de crímenes, en contraste con las condiciones en las que se les da otros significados” CHRISTIE, Nils, “El derecho penal y la sociedad civil: peligros de la sobrecriminalización”, en: Memorias XX Jornadas internacionales de derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 47.

[7] Violación sexual como crimen de lesa humanidad. Amicus Curiae presentado por la Organización No Gubernamental DeJuSticia (Colombia) ante la Primera Fiscalía Penal de Abancay. Suscrito por Rodrigo Uprimny.

[8] UPRIMNY YEPES, Rodrigo, “¿El tráfico de drogas como crimen de lesa humanidad?, en: El Espectador, 10 de mayo de 2010, (Consultado 27/01/2015)

[9] Directora de Acción Comunal en el gobierno Turbay Ayala (1978-1982), quien fuera secuestrada y muerta en noviembre de 1982, al parecer por la Organización Revolucionaria del Pueblo (ORP).

[10] Al parecer del ex Procurador Alejandro Ordoñez, se habría violado el principio nullum crimen sine lege, en tanto en el ordenamiento jurídico colombiano no había en 1985 un tipo penal de desaparición forzada.

[11] PASTOR, Daniel, “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos”, en: Nueva doctrina penal, Nº. 1, 2005 , págs. 73-114.

[12]GUZMÁN, N., “El neopunitivismo en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: un pronóstico incierto para el ne bis in idem y la cosa juzgada”, en: PASTOR, D., Neopunitivismo y neoinquisición. Un análisis de políticas y prácticas violatorias de los derechos fundamentales del imputado, Buenos Aires, Ad-hoc, 2008, pp. 203-251

[13]PASTOR, D., “La ideología penal de ciertos pronunciamientos de los órganos del sistema interamericano de derechos humanos: ¿garantías para el imputado, para la víctima o para el aparato represivo del Estado?”, en: AAVV, Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional, Montevideo, Georg-August-Universitat-Gottingen, Konrad Adenauer Stifung, 2011, p. 497

[14]LUBAN, David, Una teoría de los crímenes contra la humanidad, Bogotá, Temis, 2011, p. 6

[15]Cfr. DOAK, Jonathan: “The victim and the criminal process: An analysis of recent trends in regional and international courts”, en: Legal Studies, vol. 23, 2003

[16]Sin importar si se trata de un jefe de Estado que organiza la destrucción de un grupo étnico al interior del Estado, o de la delincuencia por hambre realizada por los eternos excluidos de la ciudadanía y los derechos.

[17]Op., cit, p. 364

[18] ROBINSON, Paul y DUBBER, Markus, “El Código Penal Modelo estadounidense: una breve visión general”, en: Derecho Penal Contemporáneo, N° 37 octubre-diciembre de 2011, Bogotá, p. 78

[19]Por ejemplo, la parte especial del código penal modelo estadounidense, diseñada en 1961 por una comisión de expertos nombrada para tal fin, ha venido a ser obsoleta pues “La opinión de la sociedad estadounidense en muchos temas sexuales y de género ha cambiado desde que este fuera redactado en la década de 1950 y ahora los modernos códigos estadounidenses suelen adoptar un enfoque neutral de género en la definición de lo qué son los delitos sexuales, ofreciendo mayor preocupación por las víctimas de delitos sexuales y reflejando una mayor sensibilidad a la historia de la victimización sexual de mujeres por parte de hombres. Ob cit., p. 79

[20] GUZMÁN, N., “El neopunitivismo en la Jurisprudencia …”, ob. Cit.,. p. 414

[21] Una muestra caricaturesca de este panjudicialismo puede verse en el documento “Tips para Fiscales para la judicialización de casos de violencia sexual contra las mujeres cometidos en contextos de conflicto armado”, elaborado por la Corporación Humanas Colombia, cuyo eslogan introductorio condensa la fuerza punitivista de algunos organismos dedicados a la representación de diferentes derechos e intereses sociales: “¡JUDICIALIZA YA!”. Algunos de los tips ofrecidos pasan por la calificación de la violencia sexual como delito de lesa humanidad, para evitar, entre otras cosas, la prescripción de la acción penal, y la inversión de la carga de la prueba a favor de la víctima y en contra del procesado. Disponible en www.corporacionhumanas.org.co (consultado 31-10-2011).

[22] GARGARELLA, Roberto, “El nacimiento del constitucionalismo popular. Sobre The people themselves, de Larry Kremer”, en: http://www.juragentium.org/topics/latina/es/gargarel.pdf, (Consultado 27/01/2015)

[23] ZAFFARONI, Eugenio R., “El discurso feminista y el poder punitivo”, en: Haydeé Birgin (comp.), Las trampas del poder punitivo. El género del derecho penal, Editorial Biblos, Buenos Aires, 2000.

[24] CANCIO MELIÁ, Manuel, ¿”Derecho penal del enemigo”?, en Derecho penal del enemigo, CANCIO MELIÁ, Manuel Y JAKOBS, Günther, Thomson Civitas, Madrid, 2003, p. 73. En los mismo términos, cfr. CANCIO MELIA, Manuel, “Pena de muerte: paroxismo del derecho penal del enemigo”, en Anuario de Derecho Penal, 2007, p. 74

[25] No es necesario apurar dotes proféticas para sostener esta afirmación, cuando día a día se escucha a la opinión pública atribuir a la benignidad de los jueces la causa de todos los problemas sociales. Se les reprocha que no estén a la altura de los tiempos, y que se nieguen a asumir su papel histórico por seguir apegados a caducas previsiones legales y constitucionales.

[26] “Esta alquimia dudosa entre justicia y medios es muestra de una alteración profunda de la democracia (…) Los medios despiertan la ilusión de la democracia directa, es decir el sueño de un acceso a la verdad libre de toda mediación procedimental. Este sueño es tan antiguo como la democracia, al menos desde que salió de las fronteras de la pequeña ciudad de Atenas. Democracia directa y justicia redentora se apoyan mutuamente; tienen algo de simétrico. La primera rodea la norma para buscar directamente la caución de la opinión pública. La segunda se emancipa de la norma en nombre de una verdad trascendente. La primera convoca a todo el mundo; la segunda, a la inversa, evacúa todo control; la primera sustituye el derecho por el sentido común, la razón por la emoción; la segunda invoca el Estado de derecho contra el derecho liso y llano” (cursiva agregada) GARAPON, Antoine, Juez y democracia. Una reflexión muy actual, Flor del viento ediciones, Madrid, 1994, p. 71

[27]Ob. cit., p. 56

[28] “Como en política, se constata una personalización de las instituciones en general. La calidad de una institución parece depender de las cualidades humanas de sus servidores más que de las de sus procedimientos” ob. cit., p. 82

[29] Surgida en el seno de la “comunidad internacional”, la expresión “conciencia de la humanidad” parece compartir las notas de ambigüedad e instrumentalización propias de la primera. Sobre ello FORCADA BARONA, Ignacio, Derecho Internacional y Justicia Transicional. Cuando el derecho se convierte en religión, Universidad de Castilla-La Mancha – Thomson Reuters – Civitas, Navarra, 2011 “En realidad, la expresión “conciencia de la humanidad” pertenece al mismo universo conceptual que su compañera inseparable, la “comunidad internacional”. Expresiones abstractas, metafóricas, retóricas, esencialmente contestadas y maleables, de difícil comprobación empírica. En la actualidad, los iusinternacionalistas la usan principalmente en Derecho humanitario, como un artificio retórico con el que pretenden subrayar la magnitud, gravedad, vileza e intolerabilidad de ciertas conductas que serían así injustificables en todo tiempo y lugar. Una puerta de servicio por la que reintroducir los devaneos con un derecho natural que les permite vivir la ilusión de la universalidad”, p. 181

[30] LODGE, David, Therapy, Penguin, Londres, 1996, p. 5

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