Juan Esteban Jaramillo Giraldo[1]
Causa una gran desazón y a la vez conduelo, el escuchar y leer por diferentes medios de comunicación y difusión los pobres y ligeros argumentos con los que se aborda el análisis en torno a los mecanismos para otorgar seguridad jurídica a los acuerdos de paz. Esto es particularmente visible en el caso de quienes suscriben la tesis de que los acuerdos de paz no pueden ser blindados jurídicamente bajo la figura de los acuerdos especiales humanitarios.
Ante la carencia de argumentos con sólido fundamento jurídico, se acude a una depreciada retórica del miedo y el terror que, como tal, está llamada a ser irreflexiva y ampliamente consumida, para lo cual se hace retumbar el falaz argumento de que “la mesa de La Habana ha dado un golpe de Estado”, pero cuando lo anterior no genera la indignación o el repudio de la maleable opinión pública, agravan la acusación diciendo “las FARC lograron su objetivo, son el poder constituyente”. ¡Ni lo uno ni lo otro! Aclaremos con argumentos estos asuntos.
Derecho Internacional Humanitario como parte del bloque de constitucionalidad
En el escenario de la mesa de negociación entre el gobierno y la guerrilla de las FARC, se ha acudido a una figura contenida en el artículo 3º común a los Convenios de Ginebra, el cual prescribe la posibilidad de que las partes en combate establezcan acuerdos especiales sobre cualquiera de las normas que contiene el Derecho Internacional Humanitario –DIH-. Llegar al fin de una confrontación armada es uno de los tantos asuntos sobre los cuales pueden versar estos acuerdos especiales, lo cual no implica reconocimiento de estatus jurídico-político alguno para cualquier organización insurgente levantada en armas contra un gobierno, ni transforma la naturaleza del conflicto, pues las Convenciones de Ginebra y sus protocolos suprimieron la declaratoria de beligerancia como requisito de aplicabilidad de sus normas. A lo sumo le conceden una personalidad jurídica[2] limitada a los actores insurgentes, como sujetos del DIH que son, para pactar formas que permitan poner en vigencia las disposiciones de dicho estatuto.
Sobre la vigencia de las normas del DIH, la Corte Constitucional colombiana, en la importante sentencia C-225 de 1995[3], estableció que dichas normas se encuentran incorporadas a la Constitución Política de Colombia, toda vez que ellas hacen parte del denominado derecho consuetudinario, lo cual le concede el rango de normas del ius cogens o imperativas del derecho internacional general. Debe recordarse que, de acuerdo con la Convención de Viena sobre los Tratados Internacionales, todo tratado que contradiga las normas del ius cogens es nulo frente al Derecho Internacional, pues su imperatividad no deviene del consentimiento de los Estados, sino de su carácter consuetudinario, por la amplia aceptación y el reconocimiento del que goza por parte de la comunidad internacional.
Asimismo, advierte la Corte en el fallo en mención, que las normas del DIH se encuentran integradas a nuestro ordenamiento, no solo por su carácter imperativo, sino por la incorporación automática que hace la propia Constitución Política, a través de lo estipulado en el artículo 214, numeral 2º, el cual señala que dichas normas deben ser aplicadas en todo tiempo y lugar. Igualmente, señaló que el DIH desarrolla y reconoce el núcleo esencial de derechos humanos[4] –la dignidad humana, por ejemplo- que no pueden ser suspendidos ni limitados en ningún tiempo, razón adicional para afirmar su pertenencia al bloque de constitucionalidad, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 93 constitucional.
De otro lado, para la Corte Constitucional no existe la más mínima duda de la importancia de los acuerdos especiales para el logro de la paz. Al respecto se lee en la sentencia C-225 de 1995 lo siguiente:
17- De otro lado, el artículo 3º común señala que las partes en conflicto podrán realizar acuerdos especiales con el fin de vigorizar la aplicación de las normas humanitarias. Tales acuerdos no son, en sentido estricto, tratados, puesto que no se establecen entre sujetos de derecho internacional público sino entre las partes enfrentadas en un conflicto interno, esto es, entre sujetos de derecho internacional humanitario. Además, la validez jurídica de las normas humanitarias no depende de la existencia o no de tales acuerdos. Sin embargo, tales acuerdos responden a una pretensión política perfectamente razonable, puesto que la vigencia práctica y efectiva del derecho internacional humanitario depende, en gran medida, de que exista una voluntad y un compromiso reales de las partes por respetarlo. Esto no significa obviamente que la obligación humanitaria esté sujeta a la reciprocidad, ya que ella existe de manera independiente para cada una de las partes, tal como se vio en el fundamento 9º de esta sentencia. Sin embargo, parece deseable políticamente que existan esos compromisos recíprocos, ya que de esa manera se asegura una mayor aplicación progresiva de las normas humanitarias del Protocolo II. En tal contexto, la realización de los acuerdos especiales puede fortalecer esos compromisos entre las partes y favorecer la puesta en marcha de mecanismos de verificación, que logren, en la práctica, un creciente cumplimiento de las obligaciones humanitarias por las partes enfrentadas. Por ello, la Corte Constitucional coincide con el Ministerio Público en que el Gobierno, quien es el responsable de la preservación del orden público (CP art. 189 numerales 3º y 4º), puede efectuar tales acuerdos especiales, con el fin de hacer más efectiva la aplicación del derecho internacional humanitario y su cumplimiento real por las partes enfrentadas. En efecto, esos acuerdos especiales son no sólo una clara posibilidad jurídica contemplada expresamente por el artículo 3º común, cuya vigencia no se discute, sino que, además, como lo señala el Ministerio Público, son útiles para aliviar la suerte de las víctimas de la guerra, favorecer consensos y acrecentar la confianza recíproca entre los enemigos para la búsqueda de la paz.
Como se puede observar, se ratifica que los acuerdos especiales son solo eso y no otra cosa, como tratados[5]; asimismo corrobora que los actores armados insurgentes gozan de una personalidad jurídica internacional como sujetos del DIH, lo cual en ningún caso implica una equiparación con un Estado.
Ahora, frente a las inquietudes sobre el carácter de los acuerdos especiales, no cabe duda que se constituyen en normas jurídicas vinculantes para las partes que los suscriben, quedando incorporados automáticamente al bloque de constitucionalidad, sin necesidad de la intermediación de ninguna rama del poder público para tal fin, toda vez que los mismos están destinados a desarrollar los principios y normas consagradas en el DIH.
En este sentido, todos los asuntos relativos al fin del conflicto, la participación política, el desmonte de las drogas ilícitas como parte de la economía de guerra del conflicto, y la reparación integral a las víctimas, que vienen siendo acordados en el marco de los diálogos de paz entre el Gobierno y las FARC, por tratarse de claros desarrollos de las normas imperativas del DIH, al ser incorporados al acuerdo especial, se integran al bloque de constitucionalidad automáticamente.
Relativo al punto de desarrollo agrario integral, se pueden generar varias dudas sobre su incorporación o no al bloque de constitucionalidad, toda vez que no resulta claro que desarrolle de manera concreta normas del DIH. Al respecto hay que recordar que el Comité Internacional de la Cruz Roja –CICR-(2008) ha señalado que las partes pueden incluir en un acuerdo especial nuevas obligaciones jurídicas, que van más allá de las disposiciones del DIH, estableciendo puntos específicos que cobren relevancia y pertinencia en el marco de un conflicto armado en particular (Al respecto ver también a Pavlovich, 2013).
Resulta indiscutible que el problema agrario ha sido uno de los factores que más ha azuzado el conflicto armado interno en Colombia, razón por la cual resulta pertinente incluir dicho tema en un acuerdo especial. En todo caso, lo que están pactando los negociadores del Gobierno Nacional y las FARC en este punto -y en los demás también-, se aviene con los postulados del modelo de Estado Social de Derecho proclamado en la Constitución Política de 1991: garantizar el acceso al uso de la tierra, promover el desarrollo social, erradicar la pobreza, brindar salud, educación y vivienda, entre otras cosas; en otros términos, lo que busca es materializar los postulados de bienestar general para la población ubicada en zonas rurales del territorio nacional.
Así las cosas, se puede concluir que una vez suscrito el acuerdo especial humanitario, de manera automática este se debe entender incorporado al bloque de constitucionalidad, otorgando seguridad jurídica a las partes de que lo pactado debe cumplirse. A pesar de esto, el Gobierno Nacional y las FARC decidieron someter la incorporación de este acuerdo, a través de un Acto Legislativo (conocido como Acto Legislativo para la paz, actualmente en conciliación en el Senado) que expidió el Congreso de la República, el cual pasará de manera automática a control por la Corte Constitucional, y deberá ser aprobado por el pueblo en un Plebiscito para entrar en vigencia. Todo esto constituye un reconocimiento a la institucionalidad jurídico-política del Estado colombiano, así como al pueblo en general, con lo cual se está buscando otorgarle mayor legitimidad política a los acuerdos de paz.
En este sentido, resultan insólitas las acusaciones de golpe de estado a la institucionalidad, cuando lo que sucede es todo lo contrario, máxime cuando perfectamente se pudo haber obviado todo ese trámite ante el Congreso, la Corte Constitucional y el pueblo. Del mismo modo, resulta extravagante afirmar que se está erigiendo un nuevo poder constituyente o que se está sustituyendo la Constitución Política de 1991.
Un extraño “poder constituyente” que no constituye nada
La teoría constitucional plantea una clara distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Frente al primero, su actuación es caracterizada como originaria y constitutiva de una nueva situación jurídico-política, la cual no encuentra ningún tipo de límite y control en el ejercicio de su poder. Mientras que el segundo se encuentra sometido y limitado por los designios del poder constituyente plasmados en su máxima obra, la Constitución, razón por la cual sus actuaciones están desprovistas de carácter creador y originario, siendo sus acciones más bien descritas como secundarias o derivadas.
En los eventos de reforma constitucional, se ha establecido una diferencia de orden tanto cualitativa como cuantitativa, entre poder constituyente y poder de reforma, este último impropiamente denominado por algunos como poder constituyente derivado (¿cómo puede ser constituyente un poder que solo tiene la posibilidad de reformar, más no de cambiar, sustituir o subvertir el orden constitucional vigente?). En la sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional realizó una importante aclaración sobre los mecanismos de reforma constitucional, al señalar que ninguno de ellos implicaba la actuación del poder constituyente, sino del poder de reforma, así se tratará del pueblo a través de un mecanismo como el referendo. A lo sumo, se reconoció que, en el eventual caso de una asamblea constituyente, se estaría ante una auténtica actuación del poder constituyente, en los siguientes supuestos: el primero, agotando los procedimientos constitucionales previstos para tal fin, caso en el cual se partiría del presupuesto de una auto-juridificación del poder constituyente; en el segundo, a través de una actuación política revolucionaria y originaria del pueblo, por fuera de los cauces institucionales normales.
A partir de estas claridades, la pregunta que queda es: ¿en dónde se observa una actuación constituyente en los acuerdos de paz entre Gobierno y FARC? Pareciera ser que para los adalides de la depreciada retórica del terror y el odio frente a las negociaciones de paz, el hecho de que el acuerdo especial bajo el cual se pretenden recoger los acuerdos de paz para protegerlos jurídicamente, instituye un aparente “acto constituyente”, con lo cual incurren en un exabrupto de proporciones mayores.
Como ha sido expuesto, los acuerdos especiales, como desarrollo de los principios y normas humanitarias, se incorporan de manera automática a la Constitución por remisión normativa expresa de los artículos 93 y 214-2º, en los términos que lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-225 de 1995. No obstante lo anterior, el Gobierno Nacional, amparado en el artículo 375 de la Constitución que le confiere la iniciativa para adelantar una reforma constitucional, sometió la incorporación del acuerdo especial al trámite de Acto Legislativo que le compete al Congreso de la República aprobar como poder de reforma constitucional, el cual, reiteramos, pasa a control automático ante la Corte Constitucional y para entrar en vigencia, deberá ser aprobado por el pueblo a través de un Plebiscito.
Así las cosas, carece de todo fundamento afirmar, como lo hacen los apocalípticos opositores de las negociaciones de paz, que “la mesa de La Habana se ha convertido en poder constituyente”. De ser así, estaríamos ante el caso más extraño de actuación de un sujeto de tal naturaleza: no solo “un poder constituyente que no constituye nada”, sino también, un poder que se encuentra determinado por la propia Constitución, y que se somete al control de la institucionalidad jurídico-política de nuestro Estado. ¡Qué poder constituyente tan exótico!
Finalmente, lo expuesto hasta aquí constituye solo una postura fundamentada en una interpretación que acude a argumentos jurídicos razonados para sustentarla. ¿Es posible sustentar otro tipo de interpretación? ¿Pueden ser refutados los argumentos aquí expuestos? ¡Indiscutiblemente! Pero lo mínimo que se espera es un ejercicio reflexivo y razonado, en lugar de acudir a esa despreciable y depreciada retórica del terror y el odio con la que se ha descalificado el mecanismo de seguridad jurídica para los acuerdos de paz.
Referencias
Mack, Michelle. (2008). Mejorar el respeto del Derecho Internacional Humanitario en los conflictos armados no internacionales. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja – CICR.
Pavlovich Jiménez, Gretty (2013). El acuerdo especial humanitario frente al derecho internacional humanitario. Justicia Juris, Vol. 9, No. 1, 48-55.
[1] Investigador del Observatorio de Derechos Humanos y Paz del Instituto Popular de Capacitación –IPC-
[2] De manera errada, se ha afirmado que las FARC no gozan de ningún rasgo de personalidad jurídica, lo cual es absurdo desde la perspectiva del DIH, pues como ha sido ampliamente tratado por la doctrina, no se requiere reconocimiento alguno de las parte en conflicto para la aplicación del DIH, toda vez que reunidas las condiciones de facto exigidas, este entra en vigencia de manera automática para regular las acciones de los actores armados –incluidos los insurgentes- y proteger a la población civil y sus bienes. En todo caso, se trata de una personalidad jurídica limitada para realizar acuerdos que permitan poner en práctica las normas humanitarias.
[3] No faltó quien, desatinadamente, afirmara que esta sentencia no constituye un precedente judicial. Al respecto hay que aclarar que las sentencias de constitucionalidad fijan, con carácter erga omnes, los parámetros validos de interpretación constitucional de las leyes sometidas a dicho examen, razón por la cual, todos los operadores jurídicos se encuentran obligados a respetar el precedente sentado en dichas sentencias.
[4] Algunos consideran que la Corte Constitucional confunde el DIH con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos DIDH. Eso no es cierto, toda vez que la Corte lo que plantea es una relación de complementariedad entre ambos estatutos jurídicos y, de manera razonada, encuentra que el DIH desarrolla y protege el núcleo esencial de múltiples derechos humanos.
[5] De manera equívoca se ha afirmado que los acuerdos especiales equivalen a una equiparación de los insurgentes con el Estado, partiendo de la falsa premisa que estos acuerdos son tratados internacionales regulados por la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados de 1969. Se trata de acuerdos especiales, regulados por el artículo 3º común a las Convenciones de Ginebra, y en ellas no se le concede ningún reconocimiento especial a los actores alzados en armas contra un gobierno.